作者 | 张宏图

上海市人民检察院第一分院侦查监督处检察官，侦监青年论坛成员。

话说有个小年轻甲某，刚满18周岁，就喜欢玩网络游戏《ob电竞》。他还特别“聪明”，竟然自己给这个网游制作了“外挂”程序。功能超级强大，可以完成正常游戏无法实现的多开、无限视角、不掉血、不倒地等功能。而且这个外挂在网上很受OB欧宝体育电竞官网的认可，甲某利用网上论坛、QQ群等互联网平台进行发布、销售，通过支付宝、微信等方式收取OB欧宝体育电竞官网购买外挂的费用，获利达50余万元。

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那么问题来了，甲某制作的外挂未经网游著作权人A公司许可，经司法鉴定，使用该外挂，侵入并破坏了原有系统的正常运行，改变了游戏运行内存占用情况和主频处理能力，通过利用硬件资源，来提高游戏运行的效率，降低了游戏难度，严重干扰游戏原有节奏和进程，属于破坏性程序。

这可让检察官为难了，甲某的行为在刑法上应该如何评价呢？

意见分歧很大

有人说：A公司依法享有《ob电竞》网络游戏著作权，甲某未经许可制作销售该游戏外挂，侵犯了A公司著作权中的复制发行权，构成侵犯著作权罪。

又有人说：被告人甲某制作发行“外挂”属破坏性程序，严重干扰游戏进程，导致《ob电竞》OB欧宝体育电竞官网减少和A公司经营损失，构成破坏计算机系统罪。

还有第三种说法：甲某制作销售的外挂属于非法出版物，其非法销售行为构成非法经营罪。

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民事侵权与侵犯著作权罪的界限

首先要搞清楚外挂是什么？

从技术上来说，外挂是指一种能增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以增强游戏的效果。

其次，要搞清楚外挂是否侵犯著作权。

本案中，该外挂运行之后对《ob电竞》网络游戏构成了修改、歪曲、篡改或改编。因此，从民事权利角度看，甲某的行为侵犯了A公司对龙之谷享有的著作权中的修改权、保护作品完整权、改编权等合法权利。

还要搞清楚什么是侵犯著作权罪？

并非所有民事上侵犯著作权的行为都纳入了刑法217条侵犯著作权罪的规制范畴。外挂作为一种计算机软件程序，判断制作销售行为是否构成侵犯著作权罪，必须要认定该外挂程序是否是对网络游戏本身的复制发行。

也就是他俩究竟像不像？

司法实践中确有以侵犯著作权罪认定的判例，理由在于：能够证明外挂并非仅仅复制原游戏程序的数据，而是复制了原游戏程序的源代码，因而可以认定构成对“自成体系部分”的复制。

本案中，甲某制作销售的外挂系其自行编程设计的破坏性程序，属于作弊型外挂，功能上具有附属性，不能替代《ob电竞》网络游戏单独运行从而实现游戏功能。从内在运行机理上，也不能证明该外挂复制了《ob电竞》网络游戏的源代码。因此，甲某的涉案行为虽然侵犯了著作权，但不属于复制发行享有著作权作品的行为，不具备构成侵犯著作权罪的基础条件。

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破坏计算机信息系统罪是否可以成立？

网络游戏作为一种大型应用程序，其运营需要服务器和网络环境的支撑，当然属于计算机信息系统。

本案中的外挂非法入侵原有的软件系统，降低了游戏的难度，严重干扰了游戏原有的节奏和进程，属于破坏性程序，被告人甲某制作并销售给他人使用外挂，必然会对网络游戏造成功能及数据上的删除、修改、增加，是符合刑法第286条规定的破坏计算机信息系统罪行为方式的。

但这就必然可以入罪吗？

要看对计算机系统破坏的后果是否很严重。

本案中外挂的危害后果主要是严重破坏了游戏平衡，致A公司每月有上万OB欧宝体育电竞官网流失，但对该网络游戏应用系统的破坏尚未达到“后果严重”的程度。另外，该网络游戏虽然遭受一些不良影响，但与本案中的“外挂”行为不具有直接因果关系。

所以，破坏计算机系统罪也定不了的。

刑法真的管不了他了？

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甲某的行为构成非法经营罪

首先，根据《ob电竞》，外挂属于非法出版物，制作销售行为违反国家规定。

出版物，不仅包括报纸、期刊、图书、音像制品等有形的出版物，也包括计算机软件等电子出版物等。

外挂作为计算机软件，属于电子出版物，且侵犯他人著作权等合法权益，具有非法性，系违禁品，不得印刷、复制、发行。

同时外挂的网上销售是一种互联网出版发行行为，应当取得《ob电竞》。

据此，甲某的行为涉嫌两个非法:一是无证网上发行软件，属经营主体违法；二是该外挂侵犯了他人著作权，属经营产品违法。

其次，制作销售“外挂”行为严重扰乱出版发行市场秩序。

依据国家有关文件规定：“私服”、“外挂”运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益，属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。本案中的外挂属于非法互联网出版物范围，制作出售行为严重危害了社会秩序，并扰乱市场秩序。

综上，甲某违反国家规定，自行制作并大肆在网上销售《ob电竞》外挂，非法牟利50余万元，扰乱市场秩序情节严重，依照刑法225条第（四）款之规定，应以非法经营罪定罪处罚。

判决结果

2017年9月，法院判决，被告人甲某犯非法经营罪，处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。